引言
2019年6月，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）批复同意中国（海南）自由贸易试验区实施强化竞争政策试点和有关方案，海南成为全国第一个强化竞争政策试点实施省份，率先开展强化竞争政策试点，打造公平竞争新高地。2020年6月1日，中共中央、国务院印发了《海南自由贸易港建设总体方案》，其中再次明确提及“建立健全公平竞争制度。强化竞争政策的基础性地位，确保各类所有制市场主体在要素获取、标准制定、准入许可、经营运营、优惠政策等方面享受平等待遇。政府采购对内外资企业一视同仁。”
海南自由贸易港（以下简称“自贸港”）是在自贸区基础上的“转型升级”，旨在充分释放离岸业务政策红利，追求境内关外更高的开放性。对于自贸港而言，优质的营商环境是其良性发展的重要基础，而公平竞争则是优质营商环境重要的内涵和要求。为营造自贸港优质的营商环境，就必须消除各类滥用行政权力排除、限制竞争的行为。
公平竞争审查制度作为规范政府行为、落实竞争政策基础性地位的重要载体，在创造自贸港公平竞争的营商环境，形成自贸港统一开放、竞争有序的市场体系等方面大有可为。公平竞争审查制度的有效落实，不仅仅依赖于政策制定机关的自我审查，也需要依靠外部力量的监督。企业可以利用公平竞争审查制度在制度框架内最大程度维护自身合法权益，促进市场健康发展。
如何切实推行公平竞争审查制度
制度框架
公平竞争审查制度是指政府部门在制定政策措施时，按照建设统一开放、竞争有序的市场体系的要求，对于有关政策措施所进行的事先审查和自我修正，旨在确保政府相关行为符合公平竞争要求和相关法律法规，维护公平竞争秩序。2016年6月，国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称“意见”），标志着公平竞争审查制度的正式建立。此后，国家和地方层面陆续出台了多部配套规章制度，公平竞争审查制度得以不断完善和细化。
那么究竟哪些政策措施需要进行公平竞争审查？如何开展公平竞争审查？
1. 审查主体
根据《意见》及《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称“细则”），公平竞争审查以政策制定机关的自我审查为主。除内部审查外，开展公平竞争审查应当征求利害关系人意见或者向社会公开征求意见。利害关系人的范围即包括参与相关市场竞争的经营者、上下游经营者、消费者以及政策措施可能影响其公平参与市场竞争的其他市场主体。同时，《细则》鼓励委托律师事务所等第三方协助进行审查、评估，并允许任何单位或个人向政策制定机关的上级机关或者反垄断执法机构进行举报。
2. 审查对象
公平竞争审查的对象较为广泛，凡涉及市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等有关市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施，均要纳入公平竞争审查范围。
3. 审查标准
《意见》从维护统一市场和公平竞争两个维度，明确了市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本和影响生产经营行为等四个方面18项禁止性标准。这些标准涵盖了常见的行政性垄断行为。《细则》在此基础上进一步细化各项审查标准，增强了实践中的可操作性。
相关执法：专项督查
反垄断执法机构也会就政策制定机关公平竞争审查的落实情况进行监督和审查。市场监管总局曾在2019年1月就公平竞争审查督查工作中发现的30例典型问题进行通报。以“辽宁省住房和建设厅要求建立重点企业扶持名录并重点扶持名录内企业案”为例，市场监管总局在督查工作中发现辽宁省住房和城乡建设厅印发了《关于进一步扶持建筑业企业发展的意见》，要求建立省级重点扶持企业名录，支持名录内企业优先参与省内国有资金投资的重点工程。市场监管总局认定上述规定违反了公平竞争审查制度中“不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务”的审查标准，责令相关单位整改。最终，相关单位删除了上述条款，并重新印发了文件。
企业如何通过公平竞争审查制度实现公平竞争营商环境
对企业而言，地方政府违法给予特定经营者优惠政策或补贴、限定交易、设置不合理准入和退出条件、排斥或者限制外地经营者在本地招投标活动等问题一直是企业公平参与市场竞争的“拦路虎”。而公平竞争审查制度可以成为拦在这些排除、限制竞争的政策措施前的有力防线，在相关机构出台政策前，企业可以在意见征询环节充分表达其意见和合理诉求。如相关政策未经公平竞争审查即出台，损害企业利益的，企业还可通过举报机制乃至诉讼来维护自身的合法权益。
1. 投诉举报
针对政府机关出台的政策，任何单位或个人均有权基于合理诉求，向政策制定机关的上级机关或者反垄断执法机构进行举报，从而促使反垄断执法机构开展相应调查。例如，某律所曾在2017年就部分城市网约车细则涉嫌违反公平竞争审查及构成行政垄断进行举报。该律所认为，“不少城市网约车细则含有不同程度的涉嫌排除限制竞争、有违公平竞争审查标准的内容。比如，对网约车车价、轴距、排量、发动机功率、长宽高等设置明显不必要或超出当地实际需要的条件；以严苛条件要求在当地设立子公司等形式设置市场准入障碍；以强行设置车载设备目录等方式排斥其他经营者提供商品；以不合理的户籍要求限制外地服务进入本地市场等等。”后续，相关反垄断执法机构对此进行了调查，部分城市则对当地网约车细则中排除限制竞争的内容进行了主动调整。
2. 诉讼
针对政府机关滥用行政权力排除或者限制竞争的行为，当事人可依法向法院提起行政诉讼，并有权请求法院对于行政行为所依据的规范性文件进行一并审查。我国第一例公平竞争审查诉讼就于2018年1月25日在江西省南昌市铁路运输法院正式立案受理。深圳市斯维尔科技股份有限公司（以下简称“斯维尔公司”）起诉江西省住房和城乡建设厅（以下简称“江西省住建厅”）、江西省建设工程造价管理局（以下简称“造价局”），诉由为江西省住建厅和造价局以测评计价工程软件为由，涉嫌滥用行政权力变相设定江西省工程计价软件市场的准入障碍，不履行公平竞争审查法定程序和职责，损害了斯维尔公司的公平竞争权利。该案经过庭前会议、庭前谈判以及正式开庭等程序，斯维尔公司考虑到效率与市场等因素，最终与江西省住建厅和造价局达成和解，同意撤诉，斯维尔现在已重新恢复进入江西市场。本案的受理表明，违反公平竞争审查规定的行为是可诉的，企业可以通过此救济途径来维护自身合法权益。
结语
我国的公平竞争审查制度历经4年多的建设和落实，国家和地方层面陆续出台了各项配套文件，市场监管总局也在全国范围内陆续开展了专项督查工作。在此期间，海南省也相继出台了《海南省人民政府关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的工作方案》《海南省人民政府办公厅关于同意建立海南省公平竞争审查工作厅际联席会议制度的函》《海南省公平竞争审查2020年工作要点》《海南自由贸易港公平竞争条例（征求意见稿）》等文件，基本确立了海南省内公平竞争审查制度和基本流程。
为更好地营造公平竞争的营商环境，自贸港需要进一步建立健全公平竞争审查制度，增强制度的刚性约束。这就离不开面向各类市场主体的公平竞争审查举报处理和回应机制的建立健全，以及企业对公平竞争审查工作的积极参与。我们期待未来自贸港在现有法治框架的基础上，借鉴吸收有益经验，结合自身发展需要，创新工作机制，真正营造好国际化法治化的营商环境。
本文作者
宁宣凤
合伙人
合规业务部
susan.ning@cn.kwm.com
业务领域：反垄断与反不正当竞争，以及网络安全与数据合规
在反垄断领域，宁律师所提供的法律服务内容主要包括经营者集中反垄断申报、应对反垄断行政调查、反垄断法合规咨询以及反垄断诉讼。早在2008年《反垄断法》实施之前，宁宣凤律师就曾积极参与政府起草该项法案的咨询工作，并在该法颁布后，继续积极参与协助相关条例、实施办法及指南的起草工作。在网络安全与数据合规领域，宁律师曾为多家国内外知名企业提供数据合规尽职调查、风险评估、合规体系建设等法律服务。作为国内最早涉足该类法律实务的律师之一，宁律师在为客户提供网络安全与数据合规法律咨询服务方面有着丰富的经验。
柴志峰
合伙人
合规业务部
chaizhifeng@cn.kwm.com
业务领域：反垄断
柴志峰律师在反垄断法业务上积累的经验可追溯至中国反垄断法出台之前，其业务领域主要涉及协助客户通过国家市场监督管理总局的经营者集中反垄断申报审查；从反垄断法角度就交易模式提供战略性意见；提供各种反垄断法合规咨询，包括商业模式、分销协议和定价政策等；提供反垄断培训及公司内部反垄断审计；代表客户配合应对反垄断行政调查；协助客户进行反垄断民事诉讼。
王叶
主办律师
合规业务部
吴怡芳
律师
合规业务部
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