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文 | 山西省晋中市中级人民法院 张晓峰
在现代社会针对劳动者的诸多社会保障中，工伤保险作为劳动者在工作中受到伤害或死亡后，保障其和其家人生存条件不会发生恶化的保险制度，越来越得到劳资各方的重视。工伤保险制度发展至今，其保障的范围在不断扩大，保障力度也在不断加深。然而，由于劳动者因工受伤情况的纷繁复杂，造成了作为社会法调整对象的工伤保险和作为传统民法调整对象的侵权责任之间产生了诸多的竞合与冲突，给司法审判工作带来了一些难题。准确、及时、公正地审理工伤保险民事纠纷案件，不仅事关劳动者的切身利益，也有利于构建和谐的劳动关系。
竞合与冲突产生的背景与原因
由于工伤保险责任和民事侵权责任在保护劳动者立法意图上存在相似性，劳动者因工受伤情况具有复杂性，以及政策、法律在保护劳动者权益上具有不稳定性，近年来，司法实践中出现了诸多工伤保险责任和民事侵权责任的竞合与冲突问题。
（一）工伤保险的发展历程与民事侵权责任息息相关
工伤保险是国家强制干预的社会保险制度。但是，究其发展历程，其是由雇主民事侵权责任演进而来的。在工业化初期，雇主在利益的驱动下，安全生产观念淡薄，其唯利是图的本性使得劳动者的权益无法得到有效保障。但是，随着工业化大生产的来临，工伤事故与日俱增。大量劳动者因无法承受工伤事故所带来的损失，开始要求改善工资待遇，由此带来了许多社会问题。为了缓和劳资双方的矛盾，工伤责任开始由劳动者自己负责向民事侵权责任逐渐过渡。在民事侵权责任这一阶段中，也经历了由需要证明雇主存在过错的过错责任阶段，向雇主无条件承担责任的无过错阶段的演进。随着雇主责任的加重，企业的用人成本也在不断提升，给企业的生存和发展带来了压力。
为了分散风险、降低成本，商业责任保险制度开始引入工伤责任领域。但是，商业保险不具有强制性，其本身也存在逐利性的特点，使得其对劳动者的保障并不全面。在现代社会，为了既能使劳动者因工受伤后得到足够的保障，又能使损失分散于社会，减轻用人单位的压力，国家从保护社会公共利益的角度出发，建立起了工伤保险制度。工伤保险责任的演进历史，注定了工伤保险责任和民事侵权责任的竞合与冲突。
（二）工伤保险和侵权人身损害在赔偿数额上的不断变化导致劳动者反复变更诉求
工伤保险的社会法属性和侵权人身损害的民法属性，使得二者在具体赔偿项目种类、赔偿目的、赔偿计算方法和标准上均有显著差别，这也导致二者的赔偿总额不尽相同。具体而言，工伤保险和侵权人身损害相一致的赔偿项目是医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费和住宿费。但是，除医疗费外，其他项目的计算方式和标准均有所差别。工伤保险赔偿项目中的辅助器具费、丧葬补助金、一次性工亡补助金、供养亲属抚慰金、一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资、康复治疗费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，与人身损害赔偿项目中的残疾用具费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、残疾赔偿金、误工费、营养费、康复费、后续治疗费在保护目的上虽大体一致，但保障的侧重点和力度有着较大差异。同时，政策、法规的变动，也使得工伤保险和人身损害的总体赔偿数额在不断变化。劳动者为追求自身利益最大化，便不断在工伤保险责任和民事侵权责任之间反复变更诉求。
（三）现有的法律规范存在一定的不适应性
虽然现有的法律体系，试图从制度上隔离工伤保险责任和民事侵权责任二者之间的关系，例如，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用雇佣关系中民事侵权的规定。上述规定，为工伤保险责任和民事侵权责任的适用范围划出了界限。但是，为了充分保障劳动者的权利，《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）第五十三条和《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称《职业病防治法》）第五十八条规定，职工除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。这些规定在一定程度上又将工伤保险责任和民事侵权责任关联在了一起。
工伤保险责任与民事侵权
责任之间的关系定位
为了解决工伤保险责任和民事侵权责任之间的竞合与冲突，必须首先分析工伤保险责任和民事侵权责任之间的关系定位。在世界各国的工伤保险模式中，对于工伤保险责任和民事侵权责任之间的关系定位，一般有以下四种：
选择模式，即劳动者因工受伤后，只能在工伤保险责任和民事侵权责任之间选择一种救济方式。这种模式存在于工伤保险制度初步建立的阶段，曾在英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法中适用。这种模式的缺陷较为明显，因为早期选择民事侵权赔偿的数额要高于工伤保险赔偿数额。但是，民事侵权责任的举证责任又多在劳动者一方。该种模式实际上损害了劳动者的利益。因此，此种模式现已不再适用。
取代模式，即劳动者因工受伤后，只能选择工伤保险责任这唯一的救济途径, 而不能请求民事赔偿。该种模式是以工伤社会保险取代民事侵权赔偿。采用这一模式的国家主要有以德国为代表的法国、瑞士、挪威等国。该模式的优点在于免除了用人单位的责任，有助于节约司法等社会资源，提高劳动者获得赔偿的效率。
补充模式，即劳动者因工受伤后，既可以主张民事侵权赔偿，也可以主张工伤保险待遇给付。但是，劳动者最终所获得的赔偿，不得超过其实际所受损害。采用这一模式的国家主要有日本、智利及北欧等国。补充模式的好处在于分散了工伤风险, 减轻了用人单位的工伤事故负担，又惩罚了民事侵权人。同时，该模式避免了劳动者获得双份利益的可能性。
兼得模式，即劳动者因工受伤后，可以同时获得民事侵权赔偿和工伤保险赔偿。世界上采用此种模式的是英国等少数国家。该模式有利于受害职工，可以使其获得高于实际损害的赔偿。
竞合与冲突的解决路径
劳动者因工受伤的情况较为复杂。不同情形下，工伤保险责任和民事侵权责任之间又存在不同的关系。本文着重分析在以下四种情形下，工伤保险责任和民事侵权责任之间竞合与冲突的解决路径：
（一）只存在用人单位一方为责任主体的工伤
工伤保险制度的建立是为了减轻用人单位的负担，分散用工风险。因此，劳动者因本单位原因受到伤害的，首先可以通过工伤保险赔偿得到保障。用人单位即使未给劳动者办理工伤保险，也应按照工伤保险待遇的标准向劳动者给付相关费用。但是，需要探讨的是，劳动者是否还可以要求用人单位进行民事赔偿？笔者认为，根据《安全生产法》第五十三条和《职业病防治法》第五十八条的规定，劳动者有权依照有关民事法律规定向用人单位提出赔偿要求。但是，这并不意味着劳动者可以从用人单位获得双重赔偿。此种情形下，笔者更倾向于上述的补充模式。虽然工伤保险和民事侵权损害的赔偿项目和侧重点各不相同，但大部分赔偿项目的性质是一致的。在工伤保险赔偿可以保障其相似权利的情况下，劳动者提出的民事赔偿请求不应再得到支持。两者赔偿项目的差别主要集中于精神损害赔偿。因工伤保险中不支持精神损害这一赔偿项目，故在用人单位存在故意和重大过失的情况下，劳动者可以按照《安全生产法》第五十三条和《职业病防治法》第五十八条的规定，向用人单位提起精神损害赔偿。
（二）存在第三人侵权的工伤
在《工伤保险条例》及实际案例中，存在许多因第三人侵权而导致劳动者构成工伤的情形。例如，劳动者在上下班途中因非本人主要责任的交通事故受伤的；在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到他人暴力伤害的。在这些情形中，都涉及第三人民事侵权责任和用人单位工伤保险责任的竞合问题。
此前，众多学者和社保部门倾向于补充模式，即劳动者先提起侵权损害赔偿之诉，再由工伤保险补足其损失差额。该观点认为，在补充模式下，劳动者虽然可以同时获得工伤保险给付和民事赔偿，但其获得赔偿的总额不应超过其实际损失，不应发生“溢出利益”，造成社会资源的不合理分配。
但是，随着我国经济实力的不断增强，也为了更充分地保护劳动者的合法权益，现在主流的观点更为倾向于部分的兼得模式，即劳动者在获得侵权责任赔偿后，扣除第三人已支付的医疗费、护理费等实际发生的费用，一次性工亡补助金、一次性伤残补助金等带有精神抚慰性质的工伤赔偿费用，仍应当由用人单位支付。《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条、《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》均支持了此种观点。
（三）劳动者超过工伤认定申请时限
《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
在司法实践中，用人单位为逃避责任，不积极为职工申请工伤，而职工又因为法律知识的匮乏，不知如何申请工伤，致使职工超过工伤认定申请期限的情形屡有发生。此时，劳动者应该如何选择救济途径？是继续向用人单位主张工伤保险赔偿，还是对其提起侵权人身损害赔偿诉讼？在各地的司法实践中，观点也有所不同。
第一种观点认为，劳动者应主张侵权人身损害赔偿。《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》中认为，用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外。
第二种观点认为，劳动者可以主张工伤保险赔偿。《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》中规定，因用人单位的原因，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理。人民法院经审理后，能够认定劳动者符合工伤构成要件的，应当判令用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿。
笔者赞同第二种观点。因为工伤保险制度创设的目的之一，就在于以不区分过错的工伤保险责任替代需要区分过错的民事侵权责任，以给予劳动者更为全面的保护；就为劳动者申请工伤的责任而言，用人单位属于第一责任人，其未能及时为劳动者申请工伤认定，理应承担相应责任。劳动者申请工伤的时间超过了法定申请时效，只是因此失去了申请劳动保障行政部门进行工伤认定的主体资格，并未改变劳动者工伤的性质。
（四）非法用工单位的责任认定
《工伤保险条例》第二条界定了工伤保险责任的主体必须是合法的用人单位。用人单位的合法性主要体现在其需要按照法律法规的规定，依法办理相应的注册、登记、备案等手续，才能合法成立并进行运营。但是，对于存在无营业执照或者未经依法登记、备案的，以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案等情形的非法用工单位，受到事故伤害或者患职业病的劳动者该如何主张其权利，非法用工单位应该承担怎样的责任？《工伤保险条例》第六十六条和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》从工伤保险责任中延伸出了非法用工单位的赔偿责任。相较于民事侵权责任而言，非法用工单位的赔偿责任不区分劳动者的过错，其赔偿标准较民事侵权责任高。但是，非法用工责任毕竟不同于工伤保险责任，其与民事侵权责任的关系，和工伤保险责任与民事侵权责任的关系有所不同。劳动者在该种情形下寻求救济时，既可以要求非法用工单位承担非法用工赔偿责任，也可要求其承担民事侵权责任。但是，二者只能择其一。
工伤保险制度随着社会和经济的发展而不断地进步。工伤保险的制度价值也从倾向于分散用人单位的风险，降低用人单位的成本，逐渐转向给予劳动者充分的保障，以此保护劳动者及其家庭的生存权。因此，在审理工伤保险民事案件时，需要根据时代和法律的变化，及时调整审判思路，准确地适用法律。
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《中国审判》杂志2020年第20期
中国审判新闻半月刊·总第258期
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编辑/孙敏
